В пятницу я, обозреватель «Новой газеты» Леонид Никитинский(на фото), получил приглашение из Администрации президента на встречу с Владимиром Путиным Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, куда я назначен по предложению Союза журналистов России. В связи с этим мы считаем правильным, чтобы читатели «Новой газеты», перед которыми я несу ответственность более десяти лет, узнали, что я хочу (если получу слово) сказать президенту о развале конституционализма в России, о деградации отношений между гражданским обществом и судом раньше, чем это узнает президент.
«Правосудие – слишком серьезная вещь, чтобы доверять его только юристам»
(автор афоризма судья в опале и в отставке С.А. Пашин, отныне тоже член Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества). Предложения на эту тему, которые я собираюсь сообщить Владимиру Путину, будут сформулированы в конце заметки, но сначала – краткий исторический обзор.
* * *
Близ Арбатской площади в Москве был когда-то такой Институт государства и права Академии наук, я сам защищал там кандидатскую диссертацию тридцать лет назад. Он и сейчас есть, и даже некоторые люди там те же - иногда бывшие коллеги всплакнут у меня на плече: то, что их заставляют сегодня писать, не укладывается ни в какие в рамки не то что права, но и законодательства, если понимать его по старинке, чтобы одно там вытекало из другого. Поэтому теперь его правильнее было бы называть «Институтом государства без права».
Но разрушено не писаное право, которое есть текст, и восстановление его внутренних связей – дело техники. Деформирован, причем настолько, что право превратилось в свою противоположность, механизм правоприменения.
1. «Гарант Конституции»
Далеко не в первой, но 80-й статье Конституции РФ 1993 года, определяющей, что такое президент как институт, говорится, что он (институт) «является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина». Растущее несоответствие этому утверждению всей складывающейся практики власти заставляет задуматься: а откуда, собственно, тут взялся этот «гарант»?
На год раньше РФ это слово в таком же контексте появилось в Туркменистане, на год позже – в Таджикистане. В конституциях других государств аналогов нет (кроме французской 1958 года, но там Де-Голль - гарант суверенитета, а это не одно и то же). Есть про разделение властей, про независимость судебной власти, есть детально разработанная концепция «сдержек и противовесов», система которых и гарантирует конституционализм в смысле соответствия между тем, что написано, и тем, что на самом деле происходит во власти. От персонального «гаранта» вообще попахивает монархизмом. Институт в таком случае неизбежно идентифицируется с личностью, а смысл права состоит в обезличивании: роль гарантий (не «гарантов») должны играть не личности с их историями и прихотями, а обезличенные и более стабильные (это слово нам еще понадобится) институты.
Участники того еще исторического процесса, которых мне удалось опросить, склоняются к тому, что первым словосочетание «гарант Конституции» употребил Валерий Зорькин в 1991 году, но применительно к Конституционному суду, а не к президенту, и в смысле как раз противоположном: Конституционный суд как гарант Конституции должен обуздывать президента (Ельцина) в его «загогулинах». Именно такую роль в логике доктрины разделение властей и старался играть первый Конституционный суд, особенно весной 1993 года. Но Конституция была вообще не оттуда (РСФСР, 1978 года), бесформенный Съезд народных депутатов сотнями поправок превратил ее в решето, разногласия между Верховным Советом и президентом в борьбе за власть обострились до степени революции. В то время за Верховным Советом был, наверное, «народ» в регионах, за Ельциным войска и «демократическая интеллигенция», а за судом вообще никого не было: идея верховенства права была уничтожена большевиками, а число юристов в настоящем смысле этого слова было ограничено узким кругом юридической профессуры.
4 октября 1993 года я пришел в Конституционный суд (он был еще в Москве) и ходил по кабинетам судей первого созыва, со многими из которых был знаком. В одной и той же унылой позе они смотрели телевизоры: там шел прямой репортаж CNN с моста у «Белого дома», где резвился танк. Судьи уже понимали, что это расстрел не столько парламента (без какой-то законодательной власти Ельцину не обойтись), сколько Конституционного суда: уж сохранения его компетенции и инициативы новый «гарант» не допустит.
Последующая разработка и принятие нового закона о КС это подтвердили: суд лишился права принимать к рассмотрению дела по собственной инициативе, да и психологически он был сломлен. Эта часть системы «сдержек и противовесов» была демонтирована еще в 1993-м, в политике (а следовательно, и в развитии права) с тех пор Конституционный суд себя никак не проявлял.
Еще одной «загогулиной» Ельцина стало присвоение понравившегося ему титула, который он просто позаимствовал у Зорькина, тем самым превратив его первоначальный смысл в противоположный. Ему нравилось начинать фразу так: «Я, как гарант Конституции»… Вот так, по-царски, Ельцин назвал народу и имя преемника, положив начало антиконституционной традиции престолонаследия.
2. «Гарант стабильности»
Идея «правового государства», заимствованная советскими правоведами из немецкой доктрины начала века в конце семидесятых, сыграла важную роль в развитии конституционализма, как его понимали и Михаил Горбачев, и ранний Ельцин. Хотя к тому времени более современной была уже доктрина верховенства права («Rule of Law»), с точки зрения которой государство, претендующее иметь Конституцию, и не может не быть правовым, это масло масленое.
Однако идея права немыслима без равенства всех перед законом и равенства стартовых возможностей. Выжить в условиях олигархической приватизации после 1996 года идея права просто не могла. Поэтому всю конструкцию «правового государства» как бы разделили на две части, первую выкинули за ненадобностью, а вторая приобрела вид некой «государственности».
Первыми, кто ее подхватил, оказались, как ни странно, те самые олигархи. Я помню, как люди, с которыми я когда-то приятельствовал и к которым в то время еще продолжал ездить на дачные шашлыки, вдруг стали повально объявлять себя «государственниками», чего раньше за ними не замечалось. По мере того, как их заборы становились выше, а они все более надувались «государственностью», я требовал от каждого из них (пока они меня еще звали) определить этот странный термин: что такое эта «государственность»? Было у меня подозрение, что они тем самым наводят тень на плетень, сами себя пытаясь убедить в чем-то.
Но никто из них сформулировать ответа так и не сумел, потому что его нет. Есть государство и есть право, в «правовом государстве» (при верховенстве права) это, в общем, какой-то единый агрегат, но по мере того как российское государство переставало быть правовым, эти вещи начинали противопоставляться друг другу: «мы государственники, поэтому ваше право нам по фигу».
Все они пожали плоды этого противопоставления, но в разной мере. Путин за круглым столом с «бизнесом» (куда еще ходил в водолазке Ходорковский») один раз обмолвился о «равноудаленности». Вышло как бы на языке права, но больше он такого, кажется, не повторял: уж очень по-другому все сложилось на практике.
«Равноудаленность» мелькнула для олигархов, а нам грешным президент был объявлен «гарантом стабильности». Бывший советский народ сразу продал свое право первородства (ст. 3 Конституции: «Носителем суверенитета и единственным источником власти в РФ является ее многонациональный народ») за чечевичную похлебку, приготовляемую из нефти. Когда мировая цена на нее упадет, до части народа, возможно, дойдет, что личностный «гарант» никакой стабильности и не может гарантировать – ее обеспечивала бы стабильность правовых институтов, но они-то как раз и были последовательно уничтожены.
Ельцин, при котором возникла туманная «государственность», но еще не было разговоров о «суверенной демократии», добился от Федерального собрания в 1998 году ратификации Европейской конвенции о защите прав человека, которая таким образом стала частью российского права и даже, по идее, главенствующей. Вот это, действительно, была и пока остается «загогулина». С «правами и свободами» у их нынешнего «гаранта» получается особенно наглядно: суммы, выплачиваемые по решениям Европейского суда по правам человека из российского бюджета, растут «со стабильностью», а в результате применения июньских законов о митингах и «агентах» еще больше зашкалят. Но и это бессильно остановить развал права в России: пусть они себе в Совете Европы болтают, а у нас «свой путь», и бутылка от шампанского в ж... – наша хоругвь, и денег на такое дело не жалко.
Логически этот путь ведет к отказу от членства в Совете Европы, и юристы нас оттуда сейчас уже выгнали бы, если бы не дипломаты и финансисты.
3. «Диктатура закона»
Устроить в России «диктатуру закона» президент Путин пообещал в первом же послании Федеральному собранию летом 2000 года, и государевы юристы, тогда еще живые, стали думать, что бы это могло быть. Остатки «правового государства» и Европейской конвенции в голове тогда еще сбивали их с толку.
Формула прояснилась к концу 2003 года, когда в уголовном суде появилось «дело Ходорковского и Лебедева», а в арбитражном – «дело ЮКОСа». Уголовный суд посадил Ходорковского за минимизацию налогов по схеме, которой в то же время и точно так же пользовались все крупные компании, а арбитражный суд отнял у «ЮКОСа» (с нарушениями еще более очевидными, чем в уголовном деле) самый лакомый актив - ЗАО «Юганскнефтегаз», который структуры «Газпрома» выгодно купили через «Байкалфинансгрупп», зарегистрированную по адресу рюмочной в Твери (у меня в айфоне есть даже фотография этой рюмочной). Никто так никогда и не узнал, что это было, один лишь Путин сказал: «Я знаю, кто эти люди». Одно слово: гарант!
Две руки «правосудия» сплели тот узор, который самые проницательные (но не государевы) юристы определили как избирательное правоприменение, сразу указав, что этот механизм отныне станет маркшейдером бывшего «правового поля». «Закон» (при «диктатуре») отвечает уже не на вопрос, что можно и чего нельзя, а на вопрос, кому можно и кому нельзя.
Эти «понятия» (точно так же строится и «воровской закон») – суть конституция для «силовых структур», от которых зависит возбуждение (или не возбуждение) не только уголовных дел, но и административных преследований (да хоть по линии пожарной безопасности, не говоря уж про таможню). «Понятия» освящены по всей стране и во всех ее регионах уже сотнями тысяч судебных решений.
Мы помним, как судьи, в 2004 году еще не утратившие дар (публичной) речи, парировали упреки адвокатов в избирательном применении уголовной репрессии к отношении Ходорковского. Суды, мол, рассматривают те дела, которые им передает прокуратура, а прокуратура (а затем Следственный комитет) не могут воздвигать такие же многотомные дела на всех «равноудаленных», сил просто не хватит. Но, во-первых, механизм избирательного правоприменения был сразу дополнен еще и механизмом избирательного неприменения права (см. «Байкалфинансгрупп»), а во-вторых, эти механизмы всегда генерируют адресные репрессии, это не «русская рулетка», где все зависит от случая.
«Понятия» избирательного правоприменения (и неприменения) за прошедшие годы не только стали основой произвола «силовиков», но твердо усвоены и всеми гражданами. Хотя это нигде не написано, каждый интуитивно понимает, кого какая машина «имеет право задавить», и учитывает это в практике.
4. «Правовой нигилизм»
Только понимая Россию как страну «особого пути», можно называть Путина «юристом». В странах с правовой культурой, даже в ГДР, где он практиковал свою первую профессию, никому не пришло бы в голову назвать это «юриспруденцией» (как и образование, заточенное под нее – «юридическим»). А Медведев до дружбы со вторым членом тандема, в самом деле, был юристом. Это не могло сказаться на его деятельности (сговор внутри тандема не предполагал его самостоятельности), но отразилось на риторике, в которой самым смелым выражением стал «правовой нигилизм». Ведь отсюда недалеко и до вопроса: а кто, собственно говоря, главный «нигилист» в нашем суверенно демократическом государстве?
При юристе Медведеве был создан первый прецедент внесения в Конституцию поправок, которые пока коснулась лишь увеличения срока пребывания у власти президента и парламентариев, но более опасны именно как прецедент. Впрочем, в условиях паралича Конституционного правосудия и игнорирования судами общей юрисдикции Конституции как акта прямого действия (конституционализм требует от судьи не применять закон, противоречащий Конституции), менять Конституцию для ее «гаранта» не актуально, реально она все равно не работает.
Вернувшись в «гаранты» путем «рокировочки», Путин, однако, столкнулся с фактическим проигрышем его «вертикалью» парламентских выборов (а значит, и с угрозой потери конституционного большинства), а также с внезапным ростом протестных настроений. До сих пор гарант так свято верил в законы денежного обращения, что внеэкономическое принуждение расценивалось скорее как эксцесс. Удушение НКО, мешающих «диктатуре закона», и подращивание ее клаки в виде «Единой России» с сателлитами путем перераспределения финансовых потоков будет использоваться и далее (закон об «агентах»), но, может быть, впервые власть с изумлением осознала, что сто тысяч демонстрантов на Болотной вышли туда не за деньги. Это влечет необходимость применения уже внеэкономического насилия, знаменуя новую, предельную стадию антиконституционализма, когда и внешнюю квази-законную форму приходится отбросить прочь.
Когда «болотные люди» (условно, потому что таких было много и в регионах) обвинили власть в фальсификациях на выборах 4 декабря, оба гаранта – тогда еще действовавший и нынешний – лукаво посоветовали им «обращаться в суд», то есть использовать как бы законную форму. Такие обращения были, но не известно ни одного случая, когда результаты выборов, противоречащие законам математики, были бы отменены судом. Это уже не избирательное, а тотальное неприменение права в сфере выборов: сколько ни умничай в духе юридического позитивизма, а на уровне здравого смысла этот вывод опровергнуть невозможно.
Но если в одних сферах права неприменение его стало нормой, то в других, наоборот, готовится точечное применение норм настолько общих, что и правом их назвать уже нельзя. Так, закон об «иностранных агентах» вводит в диспозицию признак «занятия политической деятельностью», который до такой степени размыт (не соответствует принципу правовой определенности), что произвол тут является единственной, да и не особо скрываемой, целью грядущего «судопроизводства».
Даже советские правоведы от такого законодательства были бы в шоке. Зачем так девальвировать идею права, впутывать в это суд, дискредитируя почтенный институт (и сильно удорожая всю процедуру), почему в таком случае не посадить, кого захочет гарант, прямо по его указу (можно – освященному РПЦ)?
«Правовой нигилизм» - все-таки слишком робкое определение для такого рода лицемерия. Это окончательная победа государства над правом.
5. Конституция для оппозиции
Протестная оппозиция, которая формируется в России, пока тоже мыслит в той же господствующей логике избирательного применения (или неприменения) права: освободите нам таких-то и таких-то. Эти требования могут быть и верны по сути, но совершенно не годятся как политическая повестка дня: не предлагается ничего, чем можно было бы как-то заклинить механизм избирательного правоприменения и начать восстанавливать конституционализм как таковой. Требования переписать Конституцию или принять новую тем более бессмысленны и вредны: дело не в ее тексте, а неизменность текста Конституции сейчас благо, а не зло.
Не право (по Ленину), а сегодняшний российский суд превратился в «орудие правящего класса», т.е. бюрократии, притом слепое. Это из суда исчезла справедливость, хотя из текстов Конституции и общих частей кодексов она никуда не девалась. Судьи, которые в глубине души это понимают (все-таки юристы), но вынуждены в собственных глазах себя как-то оправдывать, зашли психологически слишком далеко в процессе «юридического» умничанья, позитивистского, убогого толкования права, им самим отсюда уже не выбраться, нужно помогать.
Накануне революций 1917 года в России выросла (благодаря великой судебной реформе 1864 года) и имела большой общественно-политический вес целая плеяда блистательных философов права, правоведов и адвокатов, развивавших идеи верховенства права, в основном, в рамках политической партии кадетов. Первое, что сделали захватившие власть большевики – выкосили их под корень. Эта традиция снова подняла голову в России в 70-х годах ХХ века, но только в весьма узком секторе академической науки, даже вузы продолжали готовить «юристов» – большевиков, из которых при развале права и получился «мент».
Некоторые лидеры оппозиции выдвигают утопию о замене в сегодняшней России всех судей какими-то другими, не понимая, что им просто неоткуда здесь взяться. Единственная европейская страна, где это удалось радикально, была ГДР при ее присоединении к ФРГ, но в ФРГ, во-первых, хватало для этого образованных юристов, во-вторых, была политическая воля. В России воля «гаранта» пока направлена прямо в противоположную сторону.
Тем не менее, идея верховенства права занимает какое-то место в головах и у нынешних выпускников юридических вузов. Любой судья, кроме тех, кто в последнее время пришел в суд только рубить капусту, в принципе, понимает гибельность позитивистского отказа от права в пользу якобы закона. Идея верховенства права имеет скрытых сторонников в рядах власти, быть может, ее тайным адептом остается и Медведев. Ее продвижение не так рискованно, здесь не выдвигается требований о немедленном переделе собственности и власти, оно, как ни крути, освящено текстом самой Конституции. Такая «революция через суд» – альтернатива, и скорее всего, единственная, революции через бунт.
Проникновение демократии в сферу правоприменения, то есть в суд, должно стать требованием вменяемой, не требующей «всего и сразу» оппозиции. Статью 32 Конституции, которая предусматривает (часть 5) право граждан на участие в отправлении правосудия, никто не отменял. Мы все в этом смысле присяжные, а формы участи могут быть разные, это не обязательно во всех процессах коллегия из двенадцати человек, присяжных может быть и четверо, и двое. Важно, чтобы это были люди из случайного списка избирателей, а процедура отбора из этого списка в присяжные судьи должна быть абсолютно прозрачна.
К компетенции суда таких присяжных должны быть отнесены дела любого рода, в которых есть угроза ущемления тех прав и свобод человека и гражданина, которые прямо гарантированы в Конституции. С участием присяжных должны слушаться дела, вытекающие из отношений по выборам, об административных проступках, если за них может быть применен арест, гражданские споры о защите чести и деловой репутации и другие. Логично в рамках такой концепции выглядело бы и участие нескольких присяжных при рассмотрении в суде ходатайств следствия о мере пресечения в виде заключения под стражу.
Такие требования, выдвинутые сначала в качестве политических, могут быть сформулированы в виде законодательной инициативы, хотя это сложный процесс. Но навязать незаинтересованной в этом власти диалог о необходимости контроля со стороны общества за потерявшим внутренний смысл правосудием необходимо, уклониться от него власти сложно, тем более что это не «занятие политической деятельностью» в смысле закона об «агентах», это только занятия правоведеньем
Автор: Леонид Никитинский
Новая газета
«Правосудие – слишком серьезная вещь, чтобы доверять его только юристам»
(автор афоризма судья в опале и в отставке С.А. Пашин, отныне тоже член Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества). Предложения на эту тему, которые я собираюсь сообщить Владимиру Путину, будут сформулированы в конце заметки, но сначала – краткий исторический обзор.
* * *
Близ Арбатской площади в Москве был когда-то такой Институт государства и права Академии наук, я сам защищал там кандидатскую диссертацию тридцать лет назад. Он и сейчас есть, и даже некоторые люди там те же - иногда бывшие коллеги всплакнут у меня на плече: то, что их заставляют сегодня писать, не укладывается ни в какие в рамки не то что права, но и законодательства, если понимать его по старинке, чтобы одно там вытекало из другого. Поэтому теперь его правильнее было бы называть «Институтом государства без права».
Но разрушено не писаное право, которое есть текст, и восстановление его внутренних связей – дело техники. Деформирован, причем настолько, что право превратилось в свою противоположность, механизм правоприменения.
1. «Гарант Конституции»
Далеко не в первой, но 80-й статье Конституции РФ 1993 года, определяющей, что такое президент как институт, говорится, что он (институт) «является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина». Растущее несоответствие этому утверждению всей складывающейся практики власти заставляет задуматься: а откуда, собственно, тут взялся этот «гарант»?
На год раньше РФ это слово в таком же контексте появилось в Туркменистане, на год позже – в Таджикистане. В конституциях других государств аналогов нет (кроме французской 1958 года, но там Де-Голль - гарант суверенитета, а это не одно и то же). Есть про разделение властей, про независимость судебной власти, есть детально разработанная концепция «сдержек и противовесов», система которых и гарантирует конституционализм в смысле соответствия между тем, что написано, и тем, что на самом деле происходит во власти. От персонального «гаранта» вообще попахивает монархизмом. Институт в таком случае неизбежно идентифицируется с личностью, а смысл права состоит в обезличивании: роль гарантий (не «гарантов») должны играть не личности с их историями и прихотями, а обезличенные и более стабильные (это слово нам еще понадобится) институты.
Участники того еще исторического процесса, которых мне удалось опросить, склоняются к тому, что первым словосочетание «гарант Конституции» употребил Валерий Зорькин в 1991 году, но применительно к Конституционному суду, а не к президенту, и в смысле как раз противоположном: Конституционный суд как гарант Конституции должен обуздывать президента (Ельцина) в его «загогулинах». Именно такую роль в логике доктрины разделение властей и старался играть первый Конституционный суд, особенно весной 1993 года. Но Конституция была вообще не оттуда (РСФСР, 1978 года), бесформенный Съезд народных депутатов сотнями поправок превратил ее в решето, разногласия между Верховным Советом и президентом в борьбе за власть обострились до степени революции. В то время за Верховным Советом был, наверное, «народ» в регионах, за Ельциным войска и «демократическая интеллигенция», а за судом вообще никого не было: идея верховенства права была уничтожена большевиками, а число юристов в настоящем смысле этого слова было ограничено узким кругом юридической профессуры.
4 октября 1993 года я пришел в Конституционный суд (он был еще в Москве) и ходил по кабинетам судей первого созыва, со многими из которых был знаком. В одной и той же унылой позе они смотрели телевизоры: там шел прямой репортаж CNN с моста у «Белого дома», где резвился танк. Судьи уже понимали, что это расстрел не столько парламента (без какой-то законодательной власти Ельцину не обойтись), сколько Конституционного суда: уж сохранения его компетенции и инициативы новый «гарант» не допустит.
Последующая разработка и принятие нового закона о КС это подтвердили: суд лишился права принимать к рассмотрению дела по собственной инициативе, да и психологически он был сломлен. Эта часть системы «сдержек и противовесов» была демонтирована еще в 1993-м, в политике (а следовательно, и в развитии права) с тех пор Конституционный суд себя никак не проявлял.
Еще одной «загогулиной» Ельцина стало присвоение понравившегося ему титула, который он просто позаимствовал у Зорькина, тем самым превратив его первоначальный смысл в противоположный. Ему нравилось начинать фразу так: «Я, как гарант Конституции»… Вот так, по-царски, Ельцин назвал народу и имя преемника, положив начало антиконституционной традиции престолонаследия.
2. «Гарант стабильности»
Идея «правового государства», заимствованная советскими правоведами из немецкой доктрины начала века в конце семидесятых, сыграла важную роль в развитии конституционализма, как его понимали и Михаил Горбачев, и ранний Ельцин. Хотя к тому времени более современной была уже доктрина верховенства права («Rule of Law»), с точки зрения которой государство, претендующее иметь Конституцию, и не может не быть правовым, это масло масленое.
Однако идея права немыслима без равенства всех перед законом и равенства стартовых возможностей. Выжить в условиях олигархической приватизации после 1996 года идея права просто не могла. Поэтому всю конструкцию «правового государства» как бы разделили на две части, первую выкинули за ненадобностью, а вторая приобрела вид некой «государственности».
Первыми, кто ее подхватил, оказались, как ни странно, те самые олигархи. Я помню, как люди, с которыми я когда-то приятельствовал и к которым в то время еще продолжал ездить на дачные шашлыки, вдруг стали повально объявлять себя «государственниками», чего раньше за ними не замечалось. По мере того, как их заборы становились выше, а они все более надувались «государственностью», я требовал от каждого из них (пока они меня еще звали) определить этот странный термин: что такое эта «государственность»? Было у меня подозрение, что они тем самым наводят тень на плетень, сами себя пытаясь убедить в чем-то.
Но никто из них сформулировать ответа так и не сумел, потому что его нет. Есть государство и есть право, в «правовом государстве» (при верховенстве права) это, в общем, какой-то единый агрегат, но по мере того как российское государство переставало быть правовым, эти вещи начинали противопоставляться друг другу: «мы государственники, поэтому ваше право нам по фигу».
Все они пожали плоды этого противопоставления, но в разной мере. Путин за круглым столом с «бизнесом» (куда еще ходил в водолазке Ходорковский») один раз обмолвился о «равноудаленности». Вышло как бы на языке права, но больше он такого, кажется, не повторял: уж очень по-другому все сложилось на практике.
«Равноудаленность» мелькнула для олигархов, а нам грешным президент был объявлен «гарантом стабильности». Бывший советский народ сразу продал свое право первородства (ст. 3 Конституции: «Носителем суверенитета и единственным источником власти в РФ является ее многонациональный народ») за чечевичную похлебку, приготовляемую из нефти. Когда мировая цена на нее упадет, до части народа, возможно, дойдет, что личностный «гарант» никакой стабильности и не может гарантировать – ее обеспечивала бы стабильность правовых институтов, но они-то как раз и были последовательно уничтожены.
Ельцин, при котором возникла туманная «государственность», но еще не было разговоров о «суверенной демократии», добился от Федерального собрания в 1998 году ратификации Европейской конвенции о защите прав человека, которая таким образом стала частью российского права и даже, по идее, главенствующей. Вот это, действительно, была и пока остается «загогулина». С «правами и свободами» у их нынешнего «гаранта» получается особенно наглядно: суммы, выплачиваемые по решениям Европейского суда по правам человека из российского бюджета, растут «со стабильностью», а в результате применения июньских законов о митингах и «агентах» еще больше зашкалят. Но и это бессильно остановить развал права в России: пусть они себе в Совете Европы болтают, а у нас «свой путь», и бутылка от шампанского в ж... – наша хоругвь, и денег на такое дело не жалко.
Логически этот путь ведет к отказу от членства в Совете Европы, и юристы нас оттуда сейчас уже выгнали бы, если бы не дипломаты и финансисты.
3. «Диктатура закона»
Устроить в России «диктатуру закона» президент Путин пообещал в первом же послании Федеральному собранию летом 2000 года, и государевы юристы, тогда еще живые, стали думать, что бы это могло быть. Остатки «правового государства» и Европейской конвенции в голове тогда еще сбивали их с толку.
Формула прояснилась к концу 2003 года, когда в уголовном суде появилось «дело Ходорковского и Лебедева», а в арбитражном – «дело ЮКОСа». Уголовный суд посадил Ходорковского за минимизацию налогов по схеме, которой в то же время и точно так же пользовались все крупные компании, а арбитражный суд отнял у «ЮКОСа» (с нарушениями еще более очевидными, чем в уголовном деле) самый лакомый актив - ЗАО «Юганскнефтегаз», который структуры «Газпрома» выгодно купили через «Байкалфинансгрупп», зарегистрированную по адресу рюмочной в Твери (у меня в айфоне есть даже фотография этой рюмочной). Никто так никогда и не узнал, что это было, один лишь Путин сказал: «Я знаю, кто эти люди». Одно слово: гарант!
Две руки «правосудия» сплели тот узор, который самые проницательные (но не государевы) юристы определили как избирательное правоприменение, сразу указав, что этот механизм отныне станет маркшейдером бывшего «правового поля». «Закон» (при «диктатуре») отвечает уже не на вопрос, что можно и чего нельзя, а на вопрос, кому можно и кому нельзя.
Эти «понятия» (точно так же строится и «воровской закон») – суть конституция для «силовых структур», от которых зависит возбуждение (или не возбуждение) не только уголовных дел, но и административных преследований (да хоть по линии пожарной безопасности, не говоря уж про таможню). «Понятия» освящены по всей стране и во всех ее регионах уже сотнями тысяч судебных решений.
Мы помним, как судьи, в 2004 году еще не утратившие дар (публичной) речи, парировали упреки адвокатов в избирательном применении уголовной репрессии к отношении Ходорковского. Суды, мол, рассматривают те дела, которые им передает прокуратура, а прокуратура (а затем Следственный комитет) не могут воздвигать такие же многотомные дела на всех «равноудаленных», сил просто не хватит. Но, во-первых, механизм избирательного правоприменения был сразу дополнен еще и механизмом избирательного неприменения права (см. «Байкалфинансгрупп»), а во-вторых, эти механизмы всегда генерируют адресные репрессии, это не «русская рулетка», где все зависит от случая.
«Понятия» избирательного правоприменения (и неприменения) за прошедшие годы не только стали основой произвола «силовиков», но твердо усвоены и всеми гражданами. Хотя это нигде не написано, каждый интуитивно понимает, кого какая машина «имеет право задавить», и учитывает это в практике.
4. «Правовой нигилизм»
Только понимая Россию как страну «особого пути», можно называть Путина «юристом». В странах с правовой культурой, даже в ГДР, где он практиковал свою первую профессию, никому не пришло бы в голову назвать это «юриспруденцией» (как и образование, заточенное под нее – «юридическим»). А Медведев до дружбы со вторым членом тандема, в самом деле, был юристом. Это не могло сказаться на его деятельности (сговор внутри тандема не предполагал его самостоятельности), но отразилось на риторике, в которой самым смелым выражением стал «правовой нигилизм». Ведь отсюда недалеко и до вопроса: а кто, собственно говоря, главный «нигилист» в нашем суверенно демократическом государстве?
При юристе Медведеве был создан первый прецедент внесения в Конституцию поправок, которые пока коснулась лишь увеличения срока пребывания у власти президента и парламентариев, но более опасны именно как прецедент. Впрочем, в условиях паралича Конституционного правосудия и игнорирования судами общей юрисдикции Конституции как акта прямого действия (конституционализм требует от судьи не применять закон, противоречащий Конституции), менять Конституцию для ее «гаранта» не актуально, реально она все равно не работает.
Вернувшись в «гаранты» путем «рокировочки», Путин, однако, столкнулся с фактическим проигрышем его «вертикалью» парламентских выборов (а значит, и с угрозой потери конституционного большинства), а также с внезапным ростом протестных настроений. До сих пор гарант так свято верил в законы денежного обращения, что внеэкономическое принуждение расценивалось скорее как эксцесс. Удушение НКО, мешающих «диктатуре закона», и подращивание ее клаки в виде «Единой России» с сателлитами путем перераспределения финансовых потоков будет использоваться и далее (закон об «агентах»), но, может быть, впервые власть с изумлением осознала, что сто тысяч демонстрантов на Болотной вышли туда не за деньги. Это влечет необходимость применения уже внеэкономического насилия, знаменуя новую, предельную стадию антиконституционализма, когда и внешнюю квази-законную форму приходится отбросить прочь.
Когда «болотные люди» (условно, потому что таких было много и в регионах) обвинили власть в фальсификациях на выборах 4 декабря, оба гаранта – тогда еще действовавший и нынешний – лукаво посоветовали им «обращаться в суд», то есть использовать как бы законную форму. Такие обращения были, но не известно ни одного случая, когда результаты выборов, противоречащие законам математики, были бы отменены судом. Это уже не избирательное, а тотальное неприменение права в сфере выборов: сколько ни умничай в духе юридического позитивизма, а на уровне здравого смысла этот вывод опровергнуть невозможно.
Но если в одних сферах права неприменение его стало нормой, то в других, наоборот, готовится точечное применение норм настолько общих, что и правом их назвать уже нельзя. Так, закон об «иностранных агентах» вводит в диспозицию признак «занятия политической деятельностью», который до такой степени размыт (не соответствует принципу правовой определенности), что произвол тут является единственной, да и не особо скрываемой, целью грядущего «судопроизводства».
Даже советские правоведы от такого законодательства были бы в шоке. Зачем так девальвировать идею права, впутывать в это суд, дискредитируя почтенный институт (и сильно удорожая всю процедуру), почему в таком случае не посадить, кого захочет гарант, прямо по его указу (можно – освященному РПЦ)?
«Правовой нигилизм» - все-таки слишком робкое определение для такого рода лицемерия. Это окончательная победа государства над правом.
5. Конституция для оппозиции
Протестная оппозиция, которая формируется в России, пока тоже мыслит в той же господствующей логике избирательного применения (или неприменения) права: освободите нам таких-то и таких-то. Эти требования могут быть и верны по сути, но совершенно не годятся как политическая повестка дня: не предлагается ничего, чем можно было бы как-то заклинить механизм избирательного правоприменения и начать восстанавливать конституционализм как таковой. Требования переписать Конституцию или принять новую тем более бессмысленны и вредны: дело не в ее тексте, а неизменность текста Конституции сейчас благо, а не зло.
Не право (по Ленину), а сегодняшний российский суд превратился в «орудие правящего класса», т.е. бюрократии, притом слепое. Это из суда исчезла справедливость, хотя из текстов Конституции и общих частей кодексов она никуда не девалась. Судьи, которые в глубине души это понимают (все-таки юристы), но вынуждены в собственных глазах себя как-то оправдывать, зашли психологически слишком далеко в процессе «юридического» умничанья, позитивистского, убогого толкования права, им самим отсюда уже не выбраться, нужно помогать.
Накануне революций 1917 года в России выросла (благодаря великой судебной реформе 1864 года) и имела большой общественно-политический вес целая плеяда блистательных философов права, правоведов и адвокатов, развивавших идеи верховенства права, в основном, в рамках политической партии кадетов. Первое, что сделали захватившие власть большевики – выкосили их под корень. Эта традиция снова подняла голову в России в 70-х годах ХХ века, но только в весьма узком секторе академической науки, даже вузы продолжали готовить «юристов» – большевиков, из которых при развале права и получился «мент».
Некоторые лидеры оппозиции выдвигают утопию о замене в сегодняшней России всех судей какими-то другими, не понимая, что им просто неоткуда здесь взяться. Единственная европейская страна, где это удалось радикально, была ГДР при ее присоединении к ФРГ, но в ФРГ, во-первых, хватало для этого образованных юристов, во-вторых, была политическая воля. В России воля «гаранта» пока направлена прямо в противоположную сторону.
Тем не менее, идея верховенства права занимает какое-то место в головах и у нынешних выпускников юридических вузов. Любой судья, кроме тех, кто в последнее время пришел в суд только рубить капусту, в принципе, понимает гибельность позитивистского отказа от права в пользу якобы закона. Идея верховенства права имеет скрытых сторонников в рядах власти, быть может, ее тайным адептом остается и Медведев. Ее продвижение не так рискованно, здесь не выдвигается требований о немедленном переделе собственности и власти, оно, как ни крути, освящено текстом самой Конституции. Такая «революция через суд» – альтернатива, и скорее всего, единственная, революции через бунт.
Проникновение демократии в сферу правоприменения, то есть в суд, должно стать требованием вменяемой, не требующей «всего и сразу» оппозиции. Статью 32 Конституции, которая предусматривает (часть 5) право граждан на участие в отправлении правосудия, никто не отменял. Мы все в этом смысле присяжные, а формы участи могут быть разные, это не обязательно во всех процессах коллегия из двенадцати человек, присяжных может быть и четверо, и двое. Важно, чтобы это были люди из случайного списка избирателей, а процедура отбора из этого списка в присяжные судьи должна быть абсолютно прозрачна.
К компетенции суда таких присяжных должны быть отнесены дела любого рода, в которых есть угроза ущемления тех прав и свобод человека и гражданина, которые прямо гарантированы в Конституции. С участием присяжных должны слушаться дела, вытекающие из отношений по выборам, об административных проступках, если за них может быть применен арест, гражданские споры о защите чести и деловой репутации и другие. Логично в рамках такой концепции выглядело бы и участие нескольких присяжных при рассмотрении в суде ходатайств следствия о мере пресечения в виде заключения под стражу.
Такие требования, выдвинутые сначала в качестве политических, могут быть сформулированы в виде законодательной инициативы, хотя это сложный процесс. Но навязать незаинтересованной в этом власти диалог о необходимости контроля со стороны общества за потерявшим внутренний смысл правосудием необходимо, уклониться от него власти сложно, тем более что это не «занятие политической деятельностью» в смысле закона об «агентах», это только занятия правоведеньем
Автор: Леонид Никитинский
Новая газета
- 14 просмотров